Neue EU-Verordnung: Regelungslücken bei drittstaatlicher Subvention nun endgültig geschlossen?

Eine neue Verordnung der Europäischen Union soll künftig das Instrument dafür sein, Regelungslücken bei drittstaatlichen Subventionen zu schließen. Die Verordnung (EU) 2022/2560 „über den Binnenmarkt verzerrende drittstaatliche Subventionen“ (Foreign Subsidies Regulation – „FSR“) ist am 12. Januar 2023 in Kraft getreten und gilt seit dem 12. Juli 2023. Das Ziel der Verordnung ist die Beseitigung der Wettbewerbsverzerrungen, die durch drittstaatliche Subventionen verursacht werden und so die Sicherstellung fairer Wettbewerbsbedingungen im Binnenmarkt gewährleisten.

Hintergrund für die Verordnung ist das zunehmende globale Ungleichgewicht zwischen Unternehmen aus der EU und solchen aus Drittstaaten.
Inhaltlich werden in der Verordnung folgende zwei Punkte aufgegriffen:

Zum einen unterliegen Investitionen in Zusammenhang mit dem Erwerb von Anteilen einer ex ante Meldepflicht, wenn gewisse Schwellenwerte überschritten werden. Dies ist der Fall, wenn mindestens eines der fusionierenden Unternehmen, das erworbene Unternehmen oder das Gemeinschaftsunternehmen in der EU niedergelassen ist und einen Umsatz in der EU von EUR 500 Mio. erzielt sowie drittstaatliche Subventionen in Höhe von mehr als EUR 50 Mio. in den letzten drei Kalenderjahren an diesem Unternehmen vorliegen.

Zum anderen werden ex ante Meldepflichten von drittstaatlichen finanziellen Zuwendungen in öffentlichen Auftragsverfahren ab einem Auftragswert von EUR 250 Mio. eingeführt, sofern Subventionen aus Drittstaaten in Höhe von mindestens EUR 4 Mio. pro Drittstaat innerhalb der letzten drei Kalenderjahre vor der Anmeldung vorliegen. Das betroffene Unternehmen muss ab dem 12. Oktober 2023 bei Abgabe des Angebotes oder des Teilnahmeantrages bei kumulativen Erreichen der Schwellenwerte dem öffentlichen Auftraggeber in den letzten drei Jahren erhaltene Zuwendungen aus Drittstaaten detailliert mitteilen und diese belegen. Der öffentliche Auftraggeber hat die Meldungen und Erklärungen anschließend unverzüglich an die Kommission weiterzuleiten.

Zudem sieht die Verordnung ex post Kontrollen unter den genannten Schwellenwerten vor, sofern derartige Subventionen binnenmarktrelevant erscheinen. Von der Überprüfung durch die Europäische Kommission sind finanzielle Zuwendungen von drittstaatlichen Behörden an Unternehmen, die in der EU tätig sind, umfasst.

Unternehmen können Verpflichtungszusagen eingehen, um binnenmarktverzerrende Auswirkungen zu verhindern. Hierzu zählen zum Beispiel die Reduktion von Kapazitäten bzw. Marktpräsenz, der Verzicht auf Investitionen oder die Gewährung von Zugang zu Infrastruktur, die mithilfe der Subvention erworben wurden. Daneben kann die Europäische Kommission eine Rückzahlungsverpflichtung auferlegen oder im Falle angemeldeter Vorhaben, den subventionierten Erwerb verbieten bzw. die Vergabe öffentlicher Aufträge an subventionierte Bieter untersagen. Der Europäische Gerichtshof überwacht die von der Kommission erlassenen Rechtsakte, insbesondere hinsichtlich der verhängten Geldbußen und Zwangsgelder.

Die Notifizierungspflichten gelten ab 12. Oktober 2023. Bei unterlassener Anmeldung drohen den beteiligten Unternehmen Sanktionen, die ein Bußgeld von bis zu 10 % des Gesamtumsatzes zum Gegenstand haben können, den die Unternehmen im vorangegangenen Geschäftsjahr erzielt haben.

In der Praxis müssen Unternehmen also fortan bei M&A-Transaktionen und öffentlichen Vergabeverfahren neben möglichen EU-beihilferechtlichen Fragestellungen auch überprüfen, ob der Anwendungsbereich der neuen EU-Verordnung eröffnet ist und ob hieraus ggf. Anmeldepflichten resultieren. Auch müssen mögliche Änderungen von Schwellenwerten für die Anmeldung von Transaktionen und die Fristen für die Vorprüfung und eingehende Prüfung durch die Kommission im Blick behalten werden, da die Kommission sich durch die Verordnung vorbehält diese zu ändern, um den Bedürfnissen und Entwicklungen gerecht zu werden. Neue Hürden also sowohl im Bereich M&A-Transaktionen, als auch im öffentlichen Ausschreibungsverfahren.

Die Kommission hat bereits jetzt angekündigt, dass nach dem Anwendungsbeginn Leitlinien zur Anwendung der Verordnung veröffentlicht werden, einschließlich der Kriterien zur Feststellung von Verzerrungen und zur Abwägungsprüfung.