VK Bund zum nachträglichen Absenken zu strenger Vorgaben

Es ist so, dass Vergabeunterlagen direkt alle notwendigen Angaben und Anforderungen umfassen sollen, damit es den potenziellen Bietern möglich ist, zu entscheiden, ob sie am Vergabeverfahren teilnehmen. Die Vergabekammer Bund (VK Bund) hat kürzlich entschieden (Beschluss vom 13.02.2019, Az.: 118/18), in welcher Form der Auftraggeber seine zunächst gestellten Anforderungen abändern kann.

Im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb wurde ein Liefervertrag ausgeschrieben. Nachdem der Teilnahmewettbewerb abgeschlossen wurde, wurden drei geeignete Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert. Vorzulegen war dazu u.a. ein Finanzierungskonzept. Hiermit sollten die Bieter darlegen, wie der notwendige Bedarf an Finanzmitteln gedeckt werden könnte. Der Auftraggeber forderte dazu wiederum, dass Finanzierungsbestätigungen von Fremdkapitalgebern vorzulegen seien, die u.a. keine allgemeinen oder besonderen Gremien- und Due-Diligence-Vorbehalte beinhalten durften.

Bieter 1 konnte nur ein Finanzierungskonzept vorlegen, dass bezüglich etwaig zu gewährender Darlehen unter diversen Vorbehalten stehen würde. Nachdem mehrere Aufklärungsgespräche stattgefunden hatten, prüfte der Auftraggeber erneut die von ihm aufgestellten Anforderungen – insbesondere in Bezug darauf, ob diese zur Absicherung der Finanzierung tatsächlich erforderlich waren. Der Auftraggeber stellte daraufhin fest, dass die vorgelegte Finanzierung ausreichend sicher war, auch wenn nicht alle gestellten Anforderungen erfüllt wurden.

Im Wege der Vorabinformation wurde Bieter 2 darüber informiert, dass sein Angebot keinen Erfolg haben würde. Im Wege eines Nachprüfungsverfahrens trug Bieter 2 u.a. vor, dass Bieter 1 ein Finanzierungskonzept vorgelegt hätte, welches die ursprünglich gestellten Anforderungen nicht erfüllt.

Die VK Bund entschied, dass der Auftraggeber dem Bieter 1 keinen Zuschlag erteilen dürfte, da der Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatz des § 97 Abs. 1 GWB verletzt worden sei.

Festgestellt wurde, dass die zunächst gesetzten Anforderungen des Auftraggebers hinsichtlich des Finanzierungskonzepts als zwingend zu verstehen waren. Diese Anforderungen wurden von Bieter 1 nicht erfüllt. Daher wäre ein Ausschluss des Angebots denkbar gewesen – der Auftraggeber entschied sich jedoch für eine Absenkung und Abschwächung der Vorgaben.

Diese Handlungsalternative war aus Sicht der VK Bund auch grundsätzlich zulässig. Dem Auftraggeber ist ein gewisser Spielraum zuzubilligen, sodass er seine Vorgaben ändern könne, wenn er erkennt, dass seine Vorgabe den Handlungsspielraum der Bieter einschränkt, ohne dass dies erforderlich ist.

Vorliegend hätte der Auftraggeber jedoch das Transparenzgebot nicht gewahrt. Alle Wettbewerbsteilnehmer hätten gleichermaßen über angebots- bzw. kalkulationsrelevante Änderungen, die während des Vergabeverfahrens vorgenommen werden, informiert werden müssen. Dies ist vorliegend nicht passiert. Da auch Auswirkungen auf die Preisgestaltung denkbar seien, sodass sich die Zuschlagschancen geändert hätten, liegt zudem ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vor. Die übrigen Bieter hätten ihr Finanzierungskonzept entsprechend anpassen und im Ergebnis beispielsweise einen günstigeren Zinssatz ihre Kalkulation zugrunde legen können.