Vereinbart ist vereinbart

Dass eine eigenmächtige Abweichung von der vertraglich vereinbarten Soll-Beschaffenheit stets zu einem Mangel führt, hat das Oberlandesgericht München (OLG, Beschluss vom 03.08.2017, Az.: 28 U 3844/16 Bau) entschieden. Die Entscheidung zeigt, dass auch vermeintlich kleine Abweichungen große Folgen haben können.

Konkret ging es um Abdichtungsarbeiten im Sockelbereich. Auftragnehmer und Auftraggeber hatten im Leistungsverzeichnis vereinbart, dass 1,5 mm dicke Abdichtungsfolien einzubauen sind. Tatsächlich wurden jedoch 1,2 mm dicke Abdichtungsfolie vom Auftragnehmer genutzt. Der Auftraggeber rügte dies als Mangel und verlangte den kompletten Austausch der Folien. Der Auftragnehmer wies die Rüge zurück. Er war der Ansicht, dass die eingebauten Folien in technischer Hinsicht für den vereinbarten Zweck geeignet seien. Ein Komplettaustausch sei daher unverhältnismäßig.

Sowohl das Landgericht als auch das OLG in zweiter Instanz gab dem Auftraggeber recht. Die Dicke der Folie von 1,5 mm ist im Leistungsverzeichnis als sog. Soll-Beschaffenheit ausreichend dokumentiert worden. Der Auftragnehmer dürfe sich daher über diese Vereinbarung nicht eigenmächtig hinwegsetzen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist jede Abweichung von der Soll-Beschaffenheit ein Mangel. Es kommt dabei nicht darauf an, ob der Wert oder die Tauglichkeit gemindert oder sogar gesteigert wird.

Vorliegend sei zudem der Unverhältnismäßigkeitseinwand des Auftragnehmers nicht einschlägig. So habe er zu vertreten, dass eine andere als die vereinbarte Folie eingebaut wurde – immerhin habe er dies eigenmächtig entschieden.

Erst im Rahmen der zweiten Instanz trug der Auftragnehmer vor, dass es auf dem gesamten Markt kein taugliches Produkt mit einer Stärke von 1,5 mm geben würde. Diesen Vortrag wies das Gericht als verspätet zurück. Zudem stellte es klar, dass der Einwand – selbst wenn man ihn berücksichtigen würde – für die Entscheidung ohne Belang wäre. Wenn der Auftragnehmer nämlich feststellte, dass es auf dem Markt kein derartiges Produkt gebe, so dürfe er nicht eigenmächtig ein anderes einbauen. Vielmehr hätte er den Auftraggeber kontaktieren und auf eine Vertragsänderung hinwirken müssen.

Mit Beschluss vom 07.03.2018, VII ZR 121/17 hat der Bundesgerichtshof die Nichtzulassungsbeschwerde in dieser Sache zurückgewiesen.